百年过去,我们该如何反思近代法律的演变与转型?_文化_好奇心日报

曾梦龙2019-02-03 19:00:06

“从历史上看,法的译介与移植,其成功的关键在于长期的吸收和内化,在于知识的积累和法律共同体的逐步形成。反观百年来中国的法学历程,我们可以清楚地看到一次次明显的断层。”

作者简介:

李贵连,广东省五华县人,北京大学法学院教授,博士生导师,中国法律史学会常务理事,华中科技大学特聘教授,华中科技大学近代法研究所名誉所长。当代汉语学界沈家本研究第一人。著有《近代中国法制与法学》《沈家本年谱长编》《沈家本评传》《法治是什么:从贵族法治到民主法治》《沈家本传(修订本)》等。

书籍摘录:

引言  1902 与中国法的转型

1902 年 1 月 1 日,按传统的中国历法,是清光绪二十七年十一月二十二日;清光绪二十八年一月一日,为公历 1902 年 2 月 8 日。至于光绪二十八年十二月三十日,已是公历 1903 年 1 月 28 日。 1902 与光绪二十八年,中西历法计算小有不同,这也可算是中西差异吧。本书既以 1902 年(光绪二十八年)为题,因此,我想把这一年界定在 1902 年 1 月 1 日至光绪二十八年十二月三十日即 1903 年 1 月 28 日。

1902 年 1 月 7 日(光绪二十七年十一月二十八日),在八国联军的打击下,挟持光绪皇帝西逃从 1900 年 10 月 26 日(光绪二十六日九月四日)起,就住在西安的最高统治者慈禧老佛爷,带着傀儡皇帝,终于在这一天回到阔别一年多的紫禁城。

为了渡过因战争而带来的权力危机,早在西逃期间,老佛爷就下达了变法改图推行新政的命令。如今重返紫禁城,虽然宝座重登,但是权力危机仍然没有完全消除。纸上新政,如果不付诸行动,就无法使洋人和国人认识金身重塑的老佛爷。 1902 年的政治日历,就在这样的局面下翻开,新政就在这样的动机下施行,法律改革就在这种新政中启动。

尘封的 1902 年的日志,记录了下列与中国近代法息息相关的事件:

① 1 月 10 日,张百熙受派,出任京师大学堂管理大臣。

② 1 月 11 日,同文馆归入京师大学堂。

③ 2 月 13 日(光绪二十八年一月六日),张百熙奏筹办京师大学堂情形。

④ 2 月 23 日,派吕海寰会同盛宣怀筹议商约事宜( 1901 年 10 月 1 日,即光绪二十七年八月十九日,已派盛宣怀一人议办通商行船各条约。这一天加派吕海寰)。

⑤ 3 月 11 日(光绪二十八年二月二日),诏令出使大臣,查取各国通行律例,责成袁世凯、刘坤一、张之洞保送熟悉中西律例者,听候简派,准备编纂法律。

⑥ 5 月 13 日(光绪二十八年四月六日),沈家本、伍廷芳受命参酌各国法律,近代法律改革正式拉开序幕。

⑦ 6 月 7 日,山西官员和士绅奉巡抚岑春煊之命,与英国传教士李提摩太(Timothy Richard)、敦崇礼(Moir Duncan)订立山西大学堂西学斋章程。

⑧ 7 月 8 日,英国代表马凯(James L. Mackay)到武昌,与张之洞会议商约。

⑨ 7 月 27 日,命张之洞充督办商务大臣,吕海寰、盛宣怀赴湖北续议英日商约。

⑩ 8 月 15 日,张百熙奏上所议学堂章程,诏颁行各省。

⑪ 8 月 28 日,命吕海寰、盛宣怀将议定之英国商约画押。

⑫ 9 月 5 日,盛宣怀、吕海寰与英国代表马凯在上海续订通商行船条约。

⑬ 9 月 15 日,袁世凯恢复天津中西学堂( 1903 年 4 月 27 日,中西学堂改为北洋大学堂)。

⑭ 10 月 26 日,命袁世凯充督办商务大臣,与张之洞会同办理,以伍廷芳为会办大臣,并会议各国商约事宜。

⑮ 12 月 17 日(光绪二十八年十一月十八日),京师大学堂开学。

上列事件,可以概括为两点:

第一,中国的大学教育,经过一波三折后,重新启动。旧式科举教育式微,近代新式教育从此一发不可收拾,一直延续到今天。当时的三所公立大学,在学科设置上,都一无例外地将西方式的近代法学列入。京师大学堂当年招收的仕学馆速成科,正式开始讲授近代法学课程。

第二,胎死戊戌的法律改革,经老佛爷金口玉言的认可启动。不管老佛爷当时的真实内心如何,二月二日和四月六日的“奉天承运”明明白白地写着:“着各出使大臣,查取各国通行律例,咨送外务部。并着责成袁世凯、刘坤一、张之洞,慎选熟悉中西律例者,保送数员来京,听候简派,开馆纂修,请旨审定颁行。总期切实平允,中外通行,用示通变宜民之至意。”“着派沈家本、伍廷芳,将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”  8 月 28 日,经过马拉松式谈判的中英通商行船条约画押,“交涉情形”一锤定音:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律”;英国以放弃在华领事裁判权,承诺对改革支持的文字,写入条约。“中外通行”“改同一律”,按照今天的语境,就是世界化、全球化。 1902 年所定的这种改革的核心,尽管在改革开始后出现诸如礼法这样的争论,但是,实际运作从未偏离这个核心。

在中国社会进入近代的六十多年后,“潘多拉的盒子”终于被打开。它一打开,就势如燎原之火,再也无法被扑灭。

法律改革,从改造旧法律入手,经过十年的努力,到清王朝倾覆。通过“参酌西法”,旧的《大清律例》被改造成崭新的《大清现行刑律》;通过“模范列强”,一批以西方现代法学理论为支撑的法律和法律草案也相继出台,并初成系统。这些法律文件,当时无论实施与否,都大大开拓了中国人的视野,并使当时的法学研究成为可能。更重要的是,它们为中国学习西方法迈出了关键的,也是成功的一步。这一步结束了建构在中国社会哲学基础上的中华法系。从这时起,师法欧美成了中国法的新传统。而且,不师则已,师则师其最新,成了中国的世纪风尚。在这样的时尚下,西方法律和各种法律学说,通过翻译,潮水般地涌入中国,五光十色,令人目不暇接。

行政兼理司法、把司法当成行政工具的局面被打破。审判从行政体系中剥离出来。新式审判机构——大理院、各级审判厅,逐步成立。

近代法学教育,以翻译介绍外国法律法学为内容,迅速普及全国。以《大清律例》为学习研究对象的旧式律学教育模式宣告结束。西方法(特别是大陆法)成为中国近代法学教育和研究的路向。直至今天,尽管世纪风云变幻,这种模式仍然是中国法学教育的滥觞。

1902 年(光绪二十八年)与中国法结下的这种不解之缘,留给中国法律史太多的东西。在一百年后的今天,述说这段历史,解读这段历史,需要一本,抑或两本三本,甚至更多的专著。我在这里只就这一百多年间中国法的演变、百年中国法和法学存在的问题以及它的历史成因,谈点粗略的看法。

结束语

百年来中国法存在的以政治性和适配性为中心的诸多问题,原因是多方面的。今天,当我们回顾中国法百年的沧桑历程,也许能在更广阔的历史背景下探求。

百年以前的世纪之交,中国法尝试性的改弦更张,是在一种备受压迫、谋求出路的政治处境下开始的。从草创伊始,它就带着浓厚的为现实政治服务、解决现实社会问题的工具性色彩。在 20 世纪上半叶,由于时局动荡,先是清廷覆亡,继之以政权更迭、军阀混战,然后是国、共在局部地区内战以及抗日战争和解放战争,革命进步、抗敌御侮、高歌猛进的口号一直是动荡时代的主旋律;多种救治国症的思潮或实验,还有长期战争形成的军事集权,使制定法虽然在各种政权的旗帜下层出不穷,但始终未成为它所依附的政治生活的主题。到1949年,根据《全面废除国民党的〈六法全书〉与确定解放区的司法原则的指示》及《为废除国民党的〈六法全书〉及一切反动法律的训令》,国民政府时代确立的制定法体系被全面废除。

如果将视野继续向前推衍,不难发现,其实在中国长期专制统治的政治体制下,传统法从来都附属于政治而缺乏独立品格。法律之学只有为实际政治所用,为其提供统治方式、手段时,才有发展的余地。曾被不少学者认为是主张“法治主义”的先秦法家,其实只是为专制君主提供了一套统驭的理论和手段。因为其出发点和归宿都是君主的利益,所以它从不论及君主权力来源的合理性和受法律制约的方式等基本问题。尽管后代法家受“刻薄寡恩”的恶名之累,未被表彰祀奠,但其精髓却深入专制统治的整套机制。而相形之下,对制定法的技术进步有重大贡献的先秦名学,却式微不显;后代的律学虽然发端于此,但律学本身只是对现行制定法的注释之学,薛允升《唐明律合编》《读例存疑》这样借古讽今、针砭时弊的著作都不多见,更遑论品格独立的法学和法治了。政治和法律紧密结合、法学从属于现实政治的需要,这其实不仅是近代以来独有的现象,只不过是在近百年来由于时势的压迫、西方价值观的宣传而更加凸显而已。

同时,对法与社会的难以适配,论者甚多。流行的观点认为,在19 世纪末至20 世纪初,移植西方法律后,以国家制定法及法学的主流观念为一方,以民间社会、普通人观念为另一方,二者之间出现了相当程度的断裂。这种断裂被视为现代与传统的断裂,在当代中国社会依然普遍而顽强地存在。

但这仅仅是问题的一个方面。在世界法律史上,法的移植并非注定不能成功:前代的罗马法曾被近代以来的欧陆各国广泛继受;而同时代的法、德等国代表性法典也被大陆法各国广泛移植。而且这种不同层次之间出现的断裂,在中国古代社会中同样深刻地存在,甚至不仅是两分的对立,而是多重的共存。国家制定法的表达、不同层次司法者的实践以及士绅和民众等各种社会集团的法意识之间,同样存在着明显的差别。因此,制定法与社会脱节这种现象,并非百年来的中国所独有。法律多元现象在各种社会条件下都有不同程度的存在。将这种断裂现象简单归因于中西法律文化的差别,其前提是将二者分别作为具有高度同质性的整体,而现实中这种整体性并不存在。因此,更现实的原因还应在具体的历史语境中寻找。

事实上,是历史的时势再次给法的译介和移植一次次当头棒喝。从历史上看,法的译介与移植,其成功的关键在于长期的吸收和内化,在于知识的积累和法律共同体的逐步形成。反观百年来中国的法学历程,我们可以清楚地看到一次次明显的断层。清末以来,无论“中体西用”的口号曾如何使人留恋,事实上百年前国人们就开始纷纷捡起了拿来主义的救命稻草,渴求世界最新之法例在中国本土的嫁接。战火硝烟之中,经过一两代学人的努力,中国通过翻译、诠释力图理解外来法学,开始逐步有了自己微薄的法律之学积累。


题图为慈禧,来自:维基百科

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